José Alberto Sánchez Nava
1.- ¿Qué ocurre cuando un ciudadano presenta una denuncia de hechos delictivos en contra de quien resulte responsable plenamente identificado o no, y que por consecuencia de actos y/u omisiones en una directriz de corrupción y por consecuencia ineficiencia del agente del ministerio público, éste determina el no ejercicio o desistimiento de la acción penal?
2.-Para poder dilucidar los efectos del proceso penal adversarial acusatorio en vigor, debemos remontarnos a la reforma del artículo 21 Constitucional, que entró en vigor el Primero de Enero de 1995, reforma en la cual se estableció por primera vez y durante la vigencia del anterior sistema penal inquisitorio, qué las legislaciones locales de procedimientos penales de los Estados y federal, se estableciera un medio de control en el que los ofendidos o victimas de cualquier delito pudiesen impugnar la determinación del ministerio público del “no ejercicio o desistimiento de la acción penal” ante una autoridad jurisdiccional, esto es ante un juez.
3.-Fue entonces, que todos los códigos de procedimientos penales en cada uno de los Estados y el federal, establecieron que cuando el ministerio público determinara el no ejercicio o desistimiento de la acción penal, podría ser impugnada por el ofendido ante un juez dentro de un término prudente, por lo regular en un término de 10 días hábiles a partir de que el ofendido por la comisión de algún delito hubiese sido notificado personalmente o por sus representantes, respecto de la ratificación del procurador respectivo, en relación a la determinación del ministerio público del no ejercicio o desistimiento de la acción penal en cualquiera de sus modalidades, y el juez, una vez agotado el procedimiento, resolvía si el procurador y el ministerio publico habían fundado y motivado debidamente su determinación de no ejercitar la acción penal en contra de algún presunto responsable.
Los efectos de la resolución del juez podían resultar en la determinación del ministerio público respecto del no ejercicio de la acción penal porque se encontraba debidamente fundada y motivada, de no ser así, entonces ordenaba la revocación de la determinación del no ejercicio de la acción penal por falta de fundamentos y/o motivos e instruía la continuación del proceso indagatorio a fin de que en su caso, se consignaran los hechos presuntamente delictivos ante un juez competente.
4.- Ahora bien, a partir de la implementación del nuevo sistema penal acusatorio adversarial se modificó el artículo 20 y 21 Constitucional, y lo que anteriormente se contenía en el artículo 21 Constitucional respecto de la impugnación de la determinación del no ejercicio o desistimiento de la acción penal del ministerio público la cual se trasladó al artículo 20 Constitucional, esto para dar forma a los términos del nuevo Código Nacional de Procedimientos Penales, es así que actualmente el artículo 20 Constitucional establece:
Artículo 20. El proceso penal será acusatorio y oral. Se regirá por los principios de publicidad, contradicción, concentración, continuidad e inmediación.
C. De los derechos de la víctima o del ofendido:
VII. Impugnar ante autoridad judicial las omisiones del Ministerio Público en la investigación de los delitos, así como las resoluciones de reserva, no ejercicio, desistimiento de la acción penal o suspensión del procedimiento cuando no esté satisfecha la reparación del daño.
De lo anterior podemos claramente deducir, que quedo sin cambio la disposición constitucional de impugnar las determinaciones del ministerio público respecto del no ejercicio de la acción penal, para su debida impugnación ante un juez, en los mismos términos del anterior sistema penal inquisitorio el cual trascendió hasta el actual y nuevo sistema penal adversarial acusatorio.
5.-En esa tesitura, el nuevo Código Nacional de Procedimientos Penales establece que es obligación del ministerio público determinar el archivo temporal y el no ejercicio de la acción penal, así como ejercer la facultad de no investigar en los casos autorizados por el citado Código Nacional de Procedimientos Penales, así mismo El Ministerio Público podrá solicitar el desistimiento de la acción penal en cualquier etapa del procedimiento, hasta antes de dictada la resolución de segunda instancia. La solicitud de desistimiento debe contar con la autorización del Titular de la Procuraduría o del funcionario que en él delegue esa facultad. El Ministerio Público expondrá brevemente en audiencia ante el Juez de control, Tribunal de enjuiciamiento o Tribunal de alzada, los motivos del desistimiento de la acción penal. La autoridad judicial resolverá de manera inmediata y decretará el sobreseimiento. En caso de desistimiento de la acción penal, la victima u ofendido podrán impugnar la resolución emitida por el Juez de control, Tribunal de enjuiciamiento o Tribunal de alzada. Y establece en sus artículos 253, 254 y 255 del citado Código las formas de terminación de la investigación.
6.-Es muy importante, no perder de vista que el nuevo Código Nacional de Procedimientos Penales no solo se encuentra sustentado desde el punto de vista constitucional por las reformas que dieron la pauta para su implementación en un nuevo sistema penal adversarial acusatorio, sino desde la reforma al artículo 21 Constitucional párrafo cuarto, que entró en vigor el 1° de enero de 1995, del cual se erigió la garantía constitucional del derecho de impugnar las resoluciones del ministerio público sobre el no ejercicio o desistimiento de la acción penal, pues se reconoció la necesidad de someter al control jurisdiccional las resoluciones sobre el no ejercicio y desistimiento de la acción penal, con el propósito de garantizar el derecho de las víctimas y la protección misma de la sociedad, evitando que algún delito quede, injustificadamente sin persecución. Del dictamen elaborado por las Comisiones Unidas de Justicia, Puntos Constitucionales y Estudios Legislativos de la Cámara de Senadores del Congreso de la Unión en cuanto a la iniciativa el comento descuella, como elemento preponderante, la determinación de hacer efectiva la seguridad jurídica de los gobernados en lo referente a las funciones que el Ministerio Público tiene encomendadas de perseguir los delitos y ejercitar la acción penal, otorgando a aquellos la oportunidad de impugnar las determinaciones respecto del no ejercicio y desistimiento de la acción penal, para lograr, por un lado, que las víctimas de los delitos o sus familiares, obtengan una reparación del daño, por otro, que se abata la impunidad y, además, que se impida que por actos de corrupción, la representación social no cumpla con sus funciones Constitucionales. A su vez, el dictamen emitido respecto de la iniciativa presidencial por las Comisiones Unidas de la Cámara de Diputados, que dio paso a la aprobación con modificación de la citada iniciativa, pone de relieve el propósito legislativo de elevar de carácter de garantía individual el derecho de impugnar las resoluciones del Ministerio Público sobre el no ejercicio o desistimiento de la Acción Penal, para ser efectivo el respeto a la seguridad jurídica. Esos antecedentes legislativos son reveladores del nacimiento de la garantía individual de impugnar las resoluciones de mérito, por lo que es factible lograr que, mediante el juicio de amparo el Ministerio Público, por vía de consecuencia, ejerza la acción penal o retire el desistimiento.
7.- El nuevo Código Nacional de Procedimientos Penales establece que para pronunciarse respecto del ejercicio de una garantía constitucional como lo es el derecho del ofendido o sus representantes, para impugnar el no ejercicio o desistimiento de la acción penal en cualquiera de sus modalidades, se ajustará al siguiente procedimiento:
“El Ministerio Público expondrá brevemente en audiencia ante el Juez de control, Tribunal de enjuiciamiento o Tribunal de alzada, los motivos del desistimiento de la acción penal. La autoridad judicial resolverá de manera inmediata y decretará el sobreseimiento. En caso de desistimiento de la acción penal, la victima u ofendido podrán impugnar la resolución emitida por el Juez de control, Tribunal de enjuiciamiento o Tribunal de alzada.
Sobre la abstención de investigar, el archivo temporal, la aplicación de un criterio de oportunidad y el no ejercicio de la acción penal deberán ser notificadas a la víctima u ofendido quienes las podrán impugnar ante el Juez de control dentro de los diez días posteriores a que sean notificadas de dicha resolución. En estos casos, el Juez de control convocará a una audiencia para decidir en definitiva, citando al efecto a la víctima u ofendido, al Ministerio Público y, en su caso, al imputado y a su Defensor. En caso de que la víctima, el ofendido o sus representantes legales no comparezcan a la audiencia a pesar de haber sido debidamente citados, el Juez de control declarará sin materia la impugnación. La resolución que el Juez de control dicte en estos casos no admitirá recurso alguno.”
8.-Sin embargo en ninguno de los preceptos del Código Nacional de Procedimientos Penales, se establece la figura de la suspensión del acto reclamado respecto del análisis de la determinación del no ejercicio o desistimiento de la acción penal por parte del ministerio público, dejando en el limbo garantista constitucional al ofendido de cualquier delito sea este de consumación inmediata o de tracto sucesivo, durante todo el proceso de impugnación, el cual será eterno para el afectado, pues este inicia en un término de 10 días a partir de que el ofendido es notificado de la determinación del ministerio público del no ejercicio de la acción penal, pero para esto tuvo que esperar a que el procurador como autoridad jerárquica del ministerio público ratificara dicha determinación, luego el juez de control en su caso, señalará una fecha para llevar a cabo la audiencia oral para resolver sobre el no ejercicio de la acción penal, pero luego el juez una vez llegada esa fecha, puede darse el lujo de fallar erróneamente y deja a salvo el derecho de impugnar su resolución ante el tribunal de alzada, pasando así el tiempo ante la desesperación e impotencia del ofendido si verdaderamente de una injusticia derivada de un acto de corrupción se determinó el no ejercicio de la acción penal en su perjuicio.
Mientras tanto ¿en dónde está la suspensión del acto que reclama el ofendido del ministerio público respecto del inejercicio de la acción penal sobre delitos que implican un peligro o daños de consumación inmediata o de tracto sucesivo?
¿Si lo que está en juego es una nueva garantía constitucional de todo gobernado para impugnar la determinación del ministerio público del no ejercicio de la acción penal para evitar actos de corrupción y como consecuencia impunidad lo cual entraña un riesgo para su persona, familia, bienes, derechos y posesiones del ofendido, no debería decretarse la suspensión del acto que este reclama?
¿El juez de control actualmente ejerce el control difuso constitucional y determina su incompetencia para señalar día y hora de la audiencia en que resolverá acerca de la impugnación de la determinación del ministerio público del no ejercicio de la acción penal, porque no se encuentra facultado para suspender el acto que se reclama el cual tiene el carácter de una garantía constitucional que se contiene en el artículo 20 de la Ley Suprema y por consiguiente se afectan garantías constitucionales de audiencia, defensa legalidad y seguridad jurídica del ofendido y que se contienen en los artículos 14 y 16 de la Constitución Federal ?
9.-La realidad es que no se encuentra contemplada la suspensión provisional en el Código Nacional de Procedimientos Penales respecto a los efectos de la impugnación del no ejercicio de la acción penal y menos aún el juez de control, o el juez del proceso ni el tribunal de alzada se pronuncian en cuanto a su incompetencia de salvaguardar garantías constitucionales, porque el artículo 133 Constitucional no les permite por la esencia jurídica del nuevo sistema penal adversarial acusatorio, el control difuso de constitucionalidad para suspender los efectos del acto reclamado consistente en la determinación del no ejercicio de la acción penal, y porque además cobra aplicación el artículo 472 del Código Nacional de Procedimientos Penales el cual delimita el efecto del recurso de apelación en contra de la determinación del ministerio público de su determinación del no ejercicio de la acción penal en todas sus modalidades y pregona que “la interposición del recurso no suspende la ejecución de la resolución judicial impugnada.”, con lo cual queda convalidada la ausencia de suspensión del acto que se reclama al ministerio público del no ejercicio de la acción penal y prosiguen como si de un circo romano se tratara la audiencia de oralidad, la cual conlleva desde el punto de vista procesal, un vicio oculto constitucional en perjuicio de la víctima u ofendido porque este debe someterse al principio de definitividad a un procedimiento sumarísimo e instantáneo en el que en una audiencia oral el Ministerio Público expondrá brevemente en audiencia ante el Juez de control, Tribunal de enjuiciamiento o Tribunal de alzada, los motivos del desistimiento de la acción penal. La autoridad judicial resolverá de manera inmediata y decretará el sobreseimiento. En caso de desistimiento de la acción penal, la victima u ofendido podrán impugnar la resolución emitida por el Juez de control, Tribunal de enjuiciamiento o Tribunal de alzada.” Corriendo la misma suerte procesal, la abstención de investigar, el archivo temporal, la aplicación de un criterio de oportunidad y el no ejercicio de la acción penal.
10.-A ese respecto debo compartir parte de una resolución que fue dictada por un juez de distrito, cuando me negué a agotar el principio de definitividad que establecía un Código Estatal de Procedimientos Penales en el anterior sistema penal inquisitorio y antes de las reformas a la Ley de Amparo, y cuyo código establecía en los mismos términos del nuevo Código Nacional de Procedimientos Penales el procedimiento para impugnar la determinación del no ejercicio de la acción penal por parte del ministerio público ante lo que hoy se denomina un juez de control, y como el código de aquel entonces, así como el que hoy se aplica a nivel nacional, omite la suspensión del acto reclamado al ministerio público, resulta que no es obedecible el actual Código Nacional de Procedimientos Penales respecto del principio de definitividad, y por ende es procedente el juicio de garantías de forma inmediata, no por analogía procesal, sino obviamente por analogía constitucional en cuanto a las garantías de audiencia, defensa, legalidad y seguridad jurídica las cuáles quedan intocadas en favor del ofendido respecto de los medios de impugnación en contra de la determinación del no ejercicio de la acción penal del ministerio público.
La concesión de la protección y amparo de la justicia federal que condujo a la acción penal de un delito de despojo, el cual había sido previamente determinado por parte del ministerio público con el no ejercicio de la acción penal y su archivo definitivo, se transcribe a la letra solo en lo que interesa respecto a la inoperancia de la ley procesal penal, respecto del principio de definitividad de agotar el recurso ordinario antes de acudir al juicio de garantías, en los siguientes términos que se transcribe a la letra y con mayúsculas porque así fue dictada la resolución:
Sentencia del juicio de amparo en referencia…
…..“IV.- PREVIAMENTE AL ESTUDIO DEL FONDO DEL ASUNTO, SE EXAMINAN LA CAUSAL DE IMPROCEDENCIA QUE HACEN VALER LAS AUTORIDADES RESPONSABLES, POR SER UNA CUESTIÓN DE ORDEN PUBLICO Y DE ESTUDIO PREFERENTE DE CONFORMIDAD CON LO DISPUESTO POR EL ULTIMO PÁRRAFO DEL ARTICULO 73 DE LA LEY DE AMPARO.
EN EFECTO, LAS AUTORIDADES SOSTIENEN QUE EL IMPETRANTE DE GARANTÍAS NO CUMPLIÓ CON EL ARTICULO 292 DEL CÓDIGO DE PROCEDIMIENTOS PENALES, VIGENTE EN EL ESTADO, YA QUE EN TÉRMINOS DE DICHO PRECEPTO EL QUEJOSO ESTABA EN APTITUD DE INCONFORMARSE, CONTRA EL ACUERDO DE ARCHIVO DEL PROCURADOR GENERAL DE JUSTICIA EN EL ESTADO, A FIN DE QUE SE REMITIERA TODO LO ACTUADO EN LA AVERIGUACIÓN A LA AUTORIDAD JUDICIAL PARA QUE CALIFICARA LA DETERMINACIÓN MINISTERIAL, QUE POR TANTO ES CLARO QUE NO SE AGOTARON LOS MEDIOS ORDINARIOS DE DEFENSA, ANTES DE PROMOVER LA ACCIÓN CONSTITUCIONAL.
SOBRE EL PARTICULAR DEBE DECIRSE, QUE RESULTA INFUNDADA LA CAUSAL DE IMPROCEDENCIA PROPUESTA, YA QUE SI BIEN EL ARTICULO 73, FRACCIÓN XV, DE LA LEY DE AMPARO, ESTABLECE QUE EL JUICIO DE GARANTÍAS ES IMPROCEDENTE CONTRA ACTOS DE AUTORIDADES, DISTINTAS DE LOS TRIBUNALES JUDICIALES, ADMINISTRATIVOS O DEL TRABAJO, QUE DEBAN SER REVISADOS DE OFICIO, CONFORME A LAS LEYES QUE LOS RIJAN O PROCEDA CONTRA ELLOS ALGÚN RECURSO, JUICIO O MEDIO DE DEFENSA LEGAL, POR VIRTUD DEL CUAL PUEDAN SER MODIFICADOS, REVOCADOS O NULIFICADOS, TAMBIÉN LO ES QUE TAL DISPOSITIVO LO ESTABLECE COMO EXCEPCIÓN AL PRINCIPIO DE DEFINITIVIDAD, QUE CUANDO CONFORME A LA LEY DE LOS ACTOS RECLAMADOS, NO SE SUSPENDAN SUS EFECTOS, MEDIANTE LA INTERPOSICIÓN DEL RECURSO QUE HAGA VALER EL AGRAVIADO, SIN EXIGIR MAYORES REQUISITOS QUE LOS QUE LA LEY DE LA MATERIA IMPONGA PARA CONCEDER LA SUSPENSIÓN DEFINITIVA, NO EXISTE OBLIGACIÓN DE COLMAR TAL EXIGENCIA, CON INDEPENDENCIA DE QUE LOS ACTOS EN SI MISMO, SEAN O NO SUSCEPTIBLES DE SER SUSPENDIDOS.
AHORA, TODA VEZ QUE EN LA LEY ORGÁNICA DEL MINISTERIO PUBLICO DEL ESTADO, NI EN EL CÓDIGO DE PROCEDIMIENTOS PENALES EN VIGOR, SE CONTEMPLA LA INSTITUCIÓN JURÍDICA DE LA SUSPENSIÓN, ES PALMARIO QUE EN EL CASO CONCRETO, NO SE SATISFACE LA HIPÓTESIS QUE CONSIGNA EL CITADO NUMERAL, POR LO QUE SE DESESTIMA LA CAUSA DE INEJERCITABILIDAD DE QUE SE TRATA.
COBRA VIGENCIA LA TESIS XIV. 2º.7 K, VISIBLE EN LA PAGINA TRESCIENTOS SESENTA Y CUATRO, TOMO IV, DICIEMBRE DE MIL NOVECIENTOS NOVENTA Y SEIS, TRIBUNALES COLEGIADOS DE CIRCUITO, NOVENA ÉPOCA, QUE REZA:
“AMPARO, PROCEDENCIA DEL. NO ES NECESARIO AGOTAR EL RECURSO PREVISTO EN LA LEY QUE RIGE EL ACTO RECLAMADO CUANDO ESTA NO CONTEMPLA MECANISMO DE SUSPENSION ALGUNO (LEGISLACIÓN DEL ESTADO DE QUINTANA ROO).
“Para que opere la causal de improcedencia consignada en la fracción XV del artículo 73 de la Ley de Amparo, no solo debe existir un recurso ordinario susceptible de agotarse antes de acudir al amparo, sino que es necesario además, que los efectos del acto reclamado puedan suspenderse conforme a la ley que lo rige sin exigir mayores requisitos que lo que la propia ley de Amparo consigna para conceder la suspensión definitiva; lo que no ocurre cuando se insta la Protección Constitucional en contra de una resolución mediante la que se autoriza una anotación en el Registro Público de la Propiedad y del Comercio en el estado de Quintana Roo, ya que el medio impugnatorio previsto en el artículo 3186 del Código Civil de dicha entidad contra esa clase de actos, no contempla mecanismo de suspensión alguno.”
11.-A forma de conclusión de la presente exposición, se puede afirmar con meridiana claridad de que el derecho de las victimas u ofendidos de impugnar la determinación del no ejercicio o desistimiento de la acción penal en cualquiera de sus formas emitida por el ministerio público, es una garantía individual en favor de la víctima u ofendido que se contiene actualmente en el artículo 20 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. Además se puede confirmar, que el Código Nacional de Procedimientos Penales no prevé la suspensión del acto reclamable al ministerio público en apelación consistente en la determinación del no ejercicio de la acción penal o su desistimiento, sino al contrario toda vez, que el artículo 472 del Código Nacional de Procedimientos Penales el cual delimita el efecto del recurso de apelación en contra de la determinación del ministerio público de su determinación del no ejercicio de la acción penal en todas sus modalidades pregona que “la interposición del recurso no suspende la ejecución de la resolución judicial impugnada.”
En consecuencia ninguno de los preceptos que contiene el Código Nacional de Procedimientos Penales relativos al procedimiento de impugnación ordinaria así como a la respectiva apelación en contra de las resoluciones respecto del no ejercicio de la acción penal, no son obedecibles para la victima u ofendido de algún delito, porque cobra vigencia la excepción al principio de definitividad, la cual consiste en que cuando conforme a la ley de los actos reclamados, no se suspendan sus efectos, mediante la interposición del recurso que haga valer el agraviado, sin exigir mayores requisitos que los que la ley de la materia imponga para conceder la suspensión definitiva, no existe obligación de colmar tal exigencia, con independencia de que los actos en sí mismos, sean o no susceptibles de ser suspendidos. Sin embargo la Suprema Corte de Justicia de la Nación, en agosto de este año 2018, optó por emitir jurisprudencia por contradicción en la Tesis: 1a./J. 27/2018 (10a.) en el sentido de que se debe agotar dicho principio de definitividad a que se refiere el Código Nacional de Procedimientos Penales con la única finalidad a la vista, de quitar la carga de trabajo a los juzgados de distrito y sostener las inconstitucionalidades del citado Código Nacional De Procedimientos Penales.
