José Alberto Sánchez Nava
1.- Una de las ambiciones consumadas del neoliberalismo bajo la dirección de la tecnocracia en México, fue llevar a cabo la privatización de las actividades portuarias ante el pretexto, de que existían condiciones adversas en su operación que derivaban del hecho de que era el Gobierno Federal quien construía, administraba y operaba el sistema portuario, que las empresas maniobristas fueran paraestatales y actuaran de manera monopólica y que hubiera un solo sindicato por puerto, el cual se arrogaba una pretendida exclusividad en cierto “radio de acción”, lo que trajo como consecuencia la escasez de inversiones de infraestructura, la ineficiencia de la operación, la mala calidad de los servicios, la baja productividad, el requerimiento de cuantiosos subsidios gubernamentales y la limitada competitividad de los puertos nacionales respecto de los del extranjero.
2.- Para remediar la supuesta problemática descrita, se tomó la decisión de reestructurar el sistema portuario, lo que implicaba la necesidad de crear un nuevo marco legal; por ello el 19 de julio de 1993 se publicó en el Diario Oficial de la Federación la Ley de Puertos; el 21 de noviembre de 1994 apareció en el mismo medio informativo el Reglamento de la Ley de Puertos y en 1995 se declararon disueltas y entraron en liquidación las antiguas empresas prestadoras de servicios portuarios, las cuales convinieron la terminación de las relaciones laborales con sus respectivos sindicatos y con los trabajadores agrupados en ellos, a quienes pagaron generosas indemnizaciones superiores a las previstas en la ley.
3.- Fue así que se constituyó en cada puerto mexicano una Administración Portuaria Integral, las cuales, conforme a la Ley General de Sociedades Mercantiles, se constituirían como Sociedades Anónimas de Capital Variable (S.A. de C.V.) con el carácter, a su vez, de entidades paraestatales de la Administración Pública Federal, en los términos de los artículos 3, fracción II y 46 de la Ley Orgánica de la Administración Pública Federal, que establecen lo siguiente:
“Artículo 3o. El Poder Ejecutivo de la Unión se auxiliará en los términos de las disposiciones legales correspondientes, de las siguientes entidades de la administración pública paraestatal:…
… II. Empresas de participación estatal, instituciones nacionales de crédito, organizaciones auxiliares nacionales de crédito e instituciones nacionales de seguros y de fianzas, y…”
“Artículo 46. Son empresas de participación estatal mayoritaria las siguientes:
I. Las sociedades nacionales de crédito constituidas en los términos de su legislación específica;
II. Las Sociedades de cualquier otra naturaleza incluyendo las organizaciones auxiliares nacionales de crédito; así como las instituciones nacionales de seguros y fianzas, en que se satisfagan alguno o varios de los siguientes requisitos:
A) Que el Gobierno Federal o una o más entidades paraestatales, conjunta o separadamente, aporten o sean propietarios de más del 50% del capital social.
B) Que en la constitución de su capital se hagan figurar títulos representativos de capital social de serie especial que sólo puedan ser suscritas por el Gobierno Federal; o
C) Que al Gobierno Federal corresponda la facultad de nombrar a la mayoría de los miembros del órgano de gobierno o su equivalente, o bien designar al presidente o director general, o cuando tenga facultades para vetar los acuerdos del propio órgano de gobierno.”
4.- Fue así que todas las administraciones portuarias, incluyendo por ejemplo la de Manzanillo, se sustentan en los títulos de concesión de primero de febrero de 1994, y publicados en el Diario Oficial de la Federación el 2 de febrero de ese mismo año, y todos en sus antecedentes se establece lo siguiente:
ANTECEDENTES
I. La Concesionaria está constituida conforme a las leyes mexicanas, como una sociedad anónima de capital variable, según consta en la escritura pública 30,130, del 15 de diciembre de 1993, pasada ante la fe del notario 153 del Distrito Federal, cuyo primer testimonio se encuentra en trámite de inscripción en el Registro Público de Comercio correspondiente. Las acciones representativas del 99.8% de su capital social pertenecen al Gobierno Federal y el 0.2% al Banco Nacional de Obras y Servicios Públicos, SNC. La sociedad señala como domicilio para recibir notificaciones el ubicado en avenida Teniente Azueta número 9, fraccionamiento Playa Azul, código postal 28200, Manzanillo, Colima.
(Todas las demás administraciones portuarias tienen el mismo formato.)
5.- Esto es, las concesionarias como organismos públicos descentralizados, se constituyeron como sociedades anónimas de capital variable, con solo dos socios, el gobierno federal con un 99.8% de las acciones representativas de su capital social y el Banco Nacional de Obras y Servicios Públicos (Banobras) con solo el 0.2% de las acciones representativas de su capital social. Al respecto es preciso señalar que las sociedades mercantiles tienen por objeto ejercer actos de comercio o actividades que estén sujetas al derecho mercantil; su existencia tiene su origen en la necesidad de unir esfuerzos y recursos, con la finalidad de alcanzar fines concretos, establecidas las formas de participación y de obtención de frutos de esos esfuerzos. Para que los acuerdos y compromisos sean exigibles entre los integrantes que conforman esa sociedad, así como de la propia sociedad con terceros, se crea una figura en derecho que se denomina persona moral, la cual representa, da personalidad y tiene facultades para representar a los miembros de esa sociedad frente a personas físicas, así como frente a otras personas morales y de gobierno.
SIN EMBARGO, LO ANTERIOR, TIENE COMO CONSECUENCIA, QUE DE CONFORMIDAD CON EL ARTICULO 106 FRACCIÓN XII, DE LA LEY DE INSTITUCIONES DE CRÉDITO, EXISTE UNA PROHIBICIÓN EXPRESA, PARA QUE EL BANCO NACIONAL DE OBRAS Y SERVICIOS S.N.C. (BANOBRAS) PARTICIPE EN UNA SOCIEDAD ANÓNIMA DE CAPITAL VARIABLE EN LA QUE INDEBIDAMENTE DETENTE UN PORCENTAJE DE ACCIONES POR TRANSGREDIR SU OBJETO SOCIAL PLASMADO EN LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS, ESTO LO DETERMINA LA LEY DE INSTITUCIONES DE CRÉDITO, VIGENTE EN ESA ÉPOCA, Y ACTUALMENTE DICE ASÍ:
“Artículo 106. A las instituciones de crédito les estará prohibido:
XII. Participar en sociedades que no sean de responsabilidad limitada y explotar por su cuenta establecimientos mercantiles o industriales o fincas rústicas, sin perjuicio de la facultad de mantener en propiedad bonos, obligaciones, acciones u otros títulos de dichas empresas conforme a lo previsto en esta Ley. La Comisión Nacional Bancaria y de Valores, podrá autorizar mediante disposiciones de carácter general, que continúen su explotación temporal, cuando las reciban en pago de créditos o para aseguramiento de los ya concertados, en cuyo caso la institución de crédito de que se trate, deberá realizar el registro contable y estimación máxima de valor que la propia Comisión establezca para estos casos al amparo de lo previsto en los artículos 99 y 102 de esta Ley.”
A la vista se encuentra la prohibición, puesto que las administraciones portuarias son empresas de capital variable, Y NO DE RESPONSABILIDAD LIMITADA. Y además en el supuesto que tuviesen las instituciones de crédito que participar en una sociedad de responsabilidad limitada, solo era mientras recuperen un crédito, o como aseguramiento de créditos ya concertados, pero nunca para participar como accionista de una sociedad anónima de capital variable, y menos aún para explotar administrativamente un bien nacional, puesto que esa no es la función de un banco de desarrollo nacional. Toda vez que la operación y funcionamiento de Banobras, se realizará siempre con apego al marco legal aplicable y a las sanas prácticas y usos bancarios, buscando alcanzar dentro de los sectores encomendados al prestar el servicio público de banca y crédito, los objetivos de carácter general señalados en el artículo 4o. de la Ley de Instituciones de Crédito. (Artículo 3° ultima fracción de la Ley Orgánica del Banco Nacional de Obras y Servicios Públicos)
6.- Era por esa razón que, en relación a todos y cada uno de los puertos mexicanos nos encontramos frente a un holocausto jurídico administrativo, con efectos nacionales e internacionales, puesto que ante las autoridades jurisdiccionales en materia administrativa, se corre el riesgo que ante cualquier controversia formal con navieras internacionales y otros entes en materia de comercio internacional, en contra a su vez de cualquier Administración Portuaria Integral, S.A. de C.V., en el País, existe el peligro de que se decrete su inexistencia y, por ende, la nulidad de todos y cada uno de sus actos, porque las sociedades mercantiles ilegales atentan en contra del interés público, máxime que se trata de un organismo público descentralizado, cuya función pública es el de fomentar y administrar bienes nacionales como lo es la operatividad de los puertos en México, y en cuya sociedad, uno de los socios, está imposibilitado por la ley para participar en esa sociedad mercantil, y como es de sabido y explorado derecho, que una sociedad para su constitución requiere de al menos dos socios, se decretaría que la Administración Portuaria Integral de Manzanillo, S.A. de C.V., es inexistente y por tanto se llevaría a cabo la inmediata intervención estatal sobre todos los puertos en el País.
Lo anterior se robustece, porque tomando como ejemplo precisamente, a la administración portuaria integral de Manzanillo y de todo el País, tratándose de sociedades mercantiles, NI SIQUIERA SE ENCONTRABAN DEBIDAMENTE INSCRITAS EN EL REGISTRO PÚBLICO DE ENTIDADES PARAESTATALES, SINO QUE EN LOS ANTECEDENTES DE CADA UNA DE LAS CONCESIONES, SE ESTABLECE:
“La Concesionaria está constituida conforme a las leyes mexicanas, como una sociedad anónima de capital variable, según consta en la escritura pública 30,130, del 15 de diciembre de 1993, pasada ante la fe del notario 153 del Distrito Federal, cuyo primer testimonio se encuentra en trámite de inscripción en el Registro Público de Comercio correspondiente.”
7.- Esto es, a la publicación del supuesto título de concesión respecto de la operatividad del Puerto de Manzanillo, no solo no estaba inscrita en el Registro Público de la Propiedad y del Comercio, lo cual es absurdo, pues de conformidad con la Ley de las Entidades Paraestatales, no se puede llevar a cabo la otorgación de una concesión a una sociedad inexistente, puesto que lo que da certeza jurídica a ésta, es la solemnidad de estar debidamente inscrita, no en el registro público de la propiedad y comercio, sino en el Registro Nacional de Entidades Paraestatales.
Al respecto la Suprema Corte de Justicia de la Nación, ha establecido la siguiente jurisprudencia.
«Época: Novena Época. Registro: 192769. Instancia: Pleno. Tipo de Tesis: Jurisprudencia. Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta. Tomo X, Diciembre de 1999. Materia(s): Constitucional, Administrativa. Tesis: P./J. 138/99. Página: 6.
CONCESIONES PARA LA ADMINISTRACIÓN PORTUARIA INTEGRAL. EL ARTÍCULO SÉPTIMO TRANSITORIO DE LA LEY DE PUERTOS, QUE ESTABLECE LA POSIBILIDAD DE OTORGARLAS DIRECTAMENTE A SOCIEDADES MERCANTILES DE PARTICIPACIÓN ESTATAL MAYORITARIA, ES CONSTITUCIONAL. La facultad de la nación para imponer a la propiedad las modalidades que dicte el interés público y para concesionar el uso, explotación y aprovechamiento de los bienes y recursos del dominio público, así como la prestación de servicios de este carácter, que se contempla en los artículos 27 y 28 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, no se contraviene por el artículo séptimo transitorio de la Ley de Puertos, que establece la posibilidad de otorgar concesiones para la administración portuaria integral directamente a sociedades mercantiles de participación estatal mayoritaria, puesto que el artículo 90 de la Carta Magna dispone que la organización de la Administración Pública Federal será centralizada y paraestatal; la primera, se conforma con las Secretarías de Estado, Departamentos Administrativos, Consejería Jurídica y Procuraduría; y, la segunda, integrada por entidades establecidas por decretos del Poder Legislativo o del Poder Ejecutivo acorde a lo previsto en la Ley Orgánica de la Administración Pública Federal, se caracteriza por tener personalidad jurídica autónoma determinada mediante declaración legal específica para cada caso, con un patrimonio propio, como es el caso de los organismos descentralizados, empresas de participación estatal mayoritaria, entre otras. En este contexto, cabe concluir que si la administración portuaria integral es el resultado de la concesión directa a un ente paraestatal del ejercicio de actividades cuya titularidad corresponde originalmente al Estado, quien la otorga con la finalidad de satisfacer el interés general y de que lo auxilien en la función pública que le compete, dicha facultad no se desnaturaliza porque la ejerza a través de una empresa paraestatal, ni con ello se transgreden los preceptos constitucionales mencionados.»
9.- La tesis de jurisprudencia expuesta es interesante en cuanto al criterio de la factibilidad que los puertos puedan ser administrados a través de una empresa paraestatal bajo las prescripciones de la ley de la materia, sin embargo en la misma jurisprudencia de referencia, no se somete a estudio la falta de formalidad de estar inscrita en el Registro Público de Entidades Paraestatales para su debida legitimación, ni tampoco se sometió a estudio una ilegalidad de fondo en cuanto a la prohibición de uno de los socios, como lo es el Banco Nacional de Obras y Servicios, S.N.C., institución de banca de desarrollo, con personalidad jurídica y patrimonio propios (Banobras), para ser parte de esa empresa paraestatal como socio accionario, en los términos del artículo 106 Fracción XII, de la Ley de Instituciones de Crédito, y menos aún, se sometió a estudio lo que actualmente prevalece por orden del Poder Ejecutivo de la Nación, en el sentido que esas legalmente inexistentes Administraciones Portuarias Integrales que en cada puerto mexicano operan como Sociedades Anónimas de Capital Variable, al encontrarse bajo la manipulación de la Secretaria de Marina, contraviniendo el articulo 129 Constitucional, el cual prescribe que en tiempo de paz, ninguna autoridad militar puede llevar a cabo más acciones que las que tengan exacta conexión con la disciplina militar y sólo habrá comandancias militares en las instalaciones respectivas y fuera de las poblaciones que se establecieren para la estación de tropas.
10.- Este tema, que podría considerarse como de seguridad nacional, por las implicaciones Nacionales e Internacionales ante la falta de legitimación de nuestras administraciones portuarias en el País, y que pueden detonar en acciones sin precedentes como actos corruptos reclamables al estado mexicano, y en consecuencia nulos, puesto que quien administra nuestros puertos bajo las figuras de Sociedades Anónimas de Capital Variable, son legalmente inexistentes, y hoy resulta que quien manipula los ingresos por uso de infraestructura portuaria en nuestro País es el jefe supremo de las fuerzas armadas, por conducto de la Armada de México. Es por ello que, entre otros tantos ejes, Transparencia Internacional nos tiene clasificados en el lugar 139, esto es, aún con el actual gobierno, nos encontramos sentados sobre un polvorín de corrupción, heredado, estructuralmente, por quienes privatizaron administrativamente los puertos, para lograr una tétrica discrecionalidad en el manejo de recursos públicos propiedad de la Nación.
