José Alberto Sánchez Nava
1.- El misticismo en torno al procedimiento de extradición de Lozoya por parte de la Fiscalía General de la República, cuya información podría decirse que se encuentra dentro del estatus de clasificada como reservada y confidencial, en los términos que dispone la Ley Federal de Transparencia y Acceso a la Información Pública Gubernamental, con excepción de aquella de carácter estadístico, la cual podrá ser proporcionada en los términos de la ley referida, siempre y cuando no ponga en riesgo la seguridad de las personas sujetas a protección en los términos de la Ley Federal para la Protección a Personas que intervienen en el procedimiento penal, como Testigo Colaborador, que es la persona que accede voluntariamente a prestar ayuda eficaz a la autoridad investigadora, rindiendo al efecto su testimonio o aportando otros medios de prueba conducentes para investigar, procesar o sentenciar a otros sujetos. Podrá ser testigo colaborador, aquella persona que haya sido o sea integrante de la delincuencia organizada, de una asociación delictiva, o que pueda ser beneficiario de un criterio de oportunidad.
2.- Al respecto, en México se encuentra constituido el Centro Federal de Protección a Personas, en los términos de la Ley Federal para la Protección a Personas que intervienen en el procedimiento penal, en la cual se establece que el Centro es un Órgano desconcentrado y especializado de la Procuraduría General de la República (hoy Fiscalía General de la República); con autonomía técnica y operativa en la aplicación de las Medidas de Protección, el cual estará a cargo de un Director, nombrado y removido libremente por el Presidente de la República, a propuesta del Procurador, y cuyo director tiene las facultades de analizar las solicitudes de incorporación de una persona al Programa, en virtud de encontrarse en situación de riesgo o peligro por su intervención en un Procedimiento Penal. Estas solicitudes deberán ser presentadas por el Titular de la Subprocuraduría o de la unidad administrativa equivalente a las que se encuentre asignada el Ministerio Público responsable del Procedimiento Penal, en donde interviene o ha intervenido la persona a proteger.
3.- El Director del Centro Federal de Protección a Personas, tiene las facultades inmediatas para ordenar la práctica de estudios psicológicos, clínicos y, en general, de todos aquellos que sean necesarios para garantizar la idoneidad de la incorporación de la persona al Programa, así como para su permanencia, en caso de ser procedente, por tanto, este debe autorizar la incorporación al Programa a la persona propuesta, e inmediatamente Integrar y proponer al Procurador el presupuesto para la operatividad del Programa, en coordinación con las áreas competentes de la Procuraduría para mantener las Medidas de Protección que dicte provisionalmente el Ministerio Público o establecer las que estime necesarias para su debida protección, previa solicitud del Titular de la Subprocuraduría o de la unidad administrativa equivalente a la que pertenezca, en el entendido que el acceso a las Medidas de Protección otorgados por el Programa no generará costo alguno para la Persona Protegida.
4.- Así mismo se establece en la citada ley, que la aplicación del Programa Federal de Protección a Personas, es exclusivamente para aquellos casos en los que se encuentren relacionadas personas que estén en una situación de riesgo por su participación de forma directa o indirecta en un procedimiento penal que verse sobre delitos que ameriten prisión preventiva oficiosa en términos de lo previsto por la Constitución y la legislación aplicable; sin embargo, los delitos que se le imputan a Lozoya, como lo son el cohecho, lavado de dinero y asociación delictuosa, ninguno amerita la prisión preventiva oficiosa, sin embargo de acuerdo a la ley de la materia ya citada, el Programa Federal de Protección a Personas también podrá ser aplicable en asuntos relacionados con otros delitos cuando se considere necesario atendiendo a las características propias del hecho, a las circunstancias de ejecución, la relevancia social del mismo, por razones de seguridad o por otras que impidan garantizar el adecuado desarrollo del procedimiento, para lo cual el Procurador emitirá el Acuerdo respectivo. Asimismo, cuando las disposiciones de los Tratados Internacionales de los que el Estado Mexicano sea parte establezcan expresamente la obligación de proporcionar dicha protección.
5.- Ahora bien, el criterio de oportunidad está contemplado en el artículo 21 de la Constitución mexicana y en el Código Nacional de Procedimientos Penales, se aplica bajo dos supuestos principales. El primero, respecto de delitos menores, este supuesto no aplicaría para Lozoya, quien ha sido imputado por los delitos de cohecho, lavado de dinero y asociación delictuosa; el otro supuesto es, que si quien esté siendo investigado y la Fiscalía alcanzan un acuerdo de colaboración, porque el acusado puede proporcionar información relevante sobre otras personas para la persecución de un delito más grave y se comprometa a testificar en un juicio contra esas personas, si el acuerdo con la Fiscalía es por todos los delitos que se le imputan, Lozoya podría quedar en libertad, aunque también se puede hacer por sólo algunos delitos y sólo acordando penas reducidas o parciales u otros beneficios.
6.- Para llegar a todo esto, Lozoya por diferentes medios había dado a conocer que contaba con una serie de videos que probarían una componenda de sobornos a legisladores para la aprobación de la Reforma Energética de 2013, uno de los planes fundamentales del gobierno de Peña Nieto, así como otras pruebas de la compra irregular en ese mismo año, de la planta industrial de Agronitrogenados, que causó pérdidas millonarias a Pemex. Lozoya presupone que, a cambio de los beneficios como testigo colaborador puede comprobar, que Peña Nieto premió con contratos públicos a quienes apoyaron la campaña del PRI en 2012 y en otras elecciones; el problema es que Lozoya sólo podría presentar estas pruebas a la Fiscalía si él participó directamente en los sobornos. Además, el acuerdo ha de tener el visto bueno de las partes afectadas, en este caso, la Unidad de Inteligencia Financiera de la Secretaría de Hacienda y Crédito Público y sería la propia Fiscalía quien decida si la información aportada fue útil o no en un plazo de 15 días a partir de su declaración en el juicio.
7.- Sin embargo, la Fiscalía General de la República debe tener cuidado con el acuerdo que llegue con Lozoya respecto a las pruebas ofertadas por éste, en relación con los criterios emitidos por el Poder Judicial de la Federación, al diferenciar la prueba ilícita y la prueba con deficiencia formal o irregular, ante lo que se infiere que la irregularidad en el desahogo de una prueba por no cumplir con las formalidades de la ley procesal, no determina necesariamente su carácter de inutilizable, al no impedir su potencial reiteración o corrección futura, siempre que dicha anomalía meramente formal no conlleve, a su vez, una vulneración sustancial de derechos o prerrogativas constitucionales (lo que la convertiría en prueba ilícita); por tanto, en este caso, se admite la posibilidad de convalidación, perfeccionamiento o repetición (por ejemplo, ofrecer dicha prueba nuevamente durante el proceso, ratificada o justificada, cumpliendo las formalidades de ley), salvo que, la irregularidad conlleve la violación de derechos o garantías del imputado. En cambio, en cuanto a la ilicitud de la prueba (que no es lo mismo que su simple deficiencia formal o irregularidad), existe como regla de exclusión, la prohibición de admisión y de valoración de las pruebas obtenidas, directa o indirectamente con vulneración de derechos fundamentales y libertades públicas (detención ilegal, tortura, violación a la intimidad del domicilio, etcétera). En este caso, a diferencia de los supuestos de pruebas obtenidas irregularmente, exclusivamente desde una perspectiva formal subsanable, la prueba ilícita no admite convalidación. Además, su exclusión alcanza no sólo a la prueba obtenida directamente con vulneración de un derecho fundamental, sino también a las posteriores pruebas cuya obtención deriva de la considerada ilícita, salvo las excepciones legal y jurisprudencialmente previstas; esto es, lo que se conoce como la doctrina de “los frutos del árbol envenenado”, clasificación en la que no encuadran las pruebas señaladas como irregulares por haber sido inicialmente obtenidas e incorporadas a la causa penal sin ajustarse al procedimiento formal establecido en la ley, pero perfeccionadas o reiteradas por no haber sido calificadas de ilícitas (con violación de derechos fundamentales).
8.- De lo anterior se deduce que se debe tener sumo cuidado de las pruebas ofrecidas por Lozoya a la Fiscalía para evitar un desastre, cuyos efectos políticos no sean los deseados ante la ilusión de ir por peces gordos a cambio de salvar éste el pellejo, y es que la teoría de “los frutos del árbol envenenado” es una doctrina que hace referencia a las pruebas de un delito obtenidas de manera ilícita, las cuales impedirán posteriormente en el proceso judicial que puedan ser utilizadas en contra de cualquier persona, en el sentido que cualquier prueba que directa, o indirectamente, y por cualquier nexo esté viciada, debe ser prueba nula. Un ejemplo podría ser la obtención de una prueba sin respetar el control de legalidad originando que la convierta en ilegítima, y por tanto, ello significaría su radical nulidad, conllevando que todas aquellas otras pruebas directamente relacionadas y derivadas en el procedimiento seguido sean también nulas de pleno derecho, por ejemplo las pruebas obtenidas con vulneración del derecho a la intimidad, el secreto de las comunicaciones o la inviolabilidad del domicilio.
