José Alberto Sánchez Nava
1.- La Comisión Económica para América Latina (Cepal), advirtió que hay 500,000 empresas formales en México en riesgo de desaparecer en los próximos seis meses, debido a la crisis disparada con motivo de la pandemia ocasionada por COVID-19, y se concentran en el comercio al mayoreo, al menudeo, el turismo, la manufactura, automotriz, autopartes, construcción, servicios e industrias culturales; lo cual implica que, ante el criterio asumido por el Sistema de Administración Tributaria, con base en los artículos 69–B del Código Fiscal de la Federación, y las reformas y adiciones de 2019 a diversas disposiciones de la Ley Federal contra la Delincuencia Organizada; de la Ley de Seguridad Nacional; del Código Nacional de Procedimientos Penales; del Código Fiscal de la Federación; de la Ley General de Responsabilidades Administrativas; y del Código Penal Federal, esencialmente para quien, por sí o por interpósita persona, expida, enajene, compre o adquiera comprobantes fiscales que amparen operaciones inexistentes, falsas o actos jurídicos simulados, pueda imponérsele una sanción de dos a nueve años de prisión y establecer un régimen de excepción para los delincuentes peligrosos en materia fiscal, a fin que a quienes cometan los delitos de defraudación fiscal y su equiparable sean considerados como delincuencia organizada, una amenaza a la seguridad nacional que amerita prisión preventiva oficiosa y ante la cual el imputado no podrá acceder a los beneficios de las soluciones alternas al procedimiento, consistentes en el acuerdo reparatorio y la suspensión condicional del proceso, y donde solo podrá acceder a la aplicación del criterio de oportunidad, cuando aporte información esencial y eficaz para perseguir un delito más grave.
2.- El problema es que ante este suceso pandémico, el SAT deberá de replantear el criterio utilizado y sustentado en el Código Fiscal de la Federación en su artículo 69-B, el Reglamento del Código Fiscal de la Federación, artículos 69 y 70, y Resolución Miscelánea Fiscal, regla 1.4 y Anexo 1-A, con lo cual fundamenta la publicación en su portal para que todo aquel interesado consulte la relación de contribuyentes con operaciones presuntamente inexistentes, esto es, el portal te permite conocer si para el SAT algún contribuyente se ubica en la “presunción” de llevar a cabo operaciones inexistentes a través de la emisión de facturas o comprobantes fiscales.
3.- Es así que nuestra pesadilla iniciará, cuando por ejemplo (reitero es un ejemplo), al declarar nuestros gastos comprobables ante el SAT con facturas de consumo del restaurante que se encontraba cerca de nuestra fuente laboral, negocio el cual, fue arruinado por el COVID-19 cuya contingencia no resistió, y salió huyendo de proveedores, del arrendador, y de sus propios trabajadores, del SAT ni hablar ni le interesa ni asumirá ninguna responsabilidad ni aun con el anzuelo de esa imagen recibiendo los $25,000 pesos de apoyo del gobierno federal, pues para obtenerlos tendría que haber pagado a sus trabajadores su sueldo íntegro durante al menos un mes, sin que al efecto haya facturado un solo peso durante la pandemia, por esa razón, esa empresa será un verdadero fantasma para todos los efectos, esencialmente los fiscales, pues una simple visita del SAT a ese local Cerrado, será suficiente para que este sea declarado como Empresa que Factura Operaciones Simuladas (EFOS) esto es, personas que lucran con la emisión de comprobantes fiscales digitales, a los que se conoce como empresas fantasmas o EFOS, porque “presumiblemente” facturan operaciones, compras o servicios que “presumiblemente” nunca se llevaron a cabo. POR NO CONTAR CON INFRAESTRUCTURA PARA RESPALDAR TODAS SUS FACTURAS EMITIDAS durante el ejercicio fiscal “COVID-19”, puesto que según criterio del Poder Judicial de la Federación, al confirmar la validez del artículo 69-B del Código Fiscal de la Federación, en el que se establece “la inexistencia de las operaciones de contribuyentes que hayan emitido comprobantes fiscales sin contar con activos, personal, infraestructura o capacidad material para prestar los servicios, producir, comercializar o entregar los bienes que se amparan en las facturas que emiten”.
Y créame que los efectos de la pandemia fue precisamente la materialización del artículo 69-B del Código Fiscal de la Federación; pero al margen precisamente de conducta alguna activa u omisiva delictiva, puesto que la suspensión de actividades cuyos efectos transversales fue mediante una declaratoria del Consejo de Salubridad General para suspender actividades declaradas no esenciales en primera instancia, por causa de fuerza mayor, cuya relación se direccionó a la pandemia de COVID-19, sin embargo la presunción es la presunción, y EFOS eres en nombre de la Cuarta Transformación, si los del SAT no observan actividad económica ante cualquier visita de verificación, si no hay empleados, no hay maquinaria o equivalente, si no hay inventario, si están como no localizadas, y si en efecto eres una empresa de reciente creación … Dios los agarre confesados, sin embargo serán fácilmente combatibles esas determinaciones ante el poder judicial.
4.- El problema es, que las EFOS llevarán entre sus “patas” al contribuyente receptor de la factura, porque éste dedujo ante el SAT una factura emitida por un negocio que desapareció sin dejar rastro y por tanto se convertirá presumiblemente en persona o Empresa que Deduce Operaciones Simuladas (EDOS) porque aplicará la presunción que al “comprar” esas facturas o comprobantes fiscales digitales se están convirtiendo en EDOS, es decir, en personas o empresas que simulan un aumento en sus gastos de operación para pagar menos impuestos, y ante lo cual podrán ser requeridos hasta 4 o 5 años después de haber deducido facturas con esa presunción y qué implica la comisión de delitos graves. Al respecto, es necesario hacer una reflexión acerca de la necesidad de atender la problemática económica de todas las actividades productivas en México, las cuales fueron afectadas por cuestiones de fuerza mayor, es decir por cuestiones impredecibles, sin embargo al respecto el Código Penal Federal vigente establece en el capítulo I relativo a las Reglas generales sobre delitos y responsabilidad en sus artículos 8° y 9° lo siguiente:
Artículo 8o.- Las acciones u omisiones delictivas solamente pueden realizarse dolosa o culposamente.
Artículo 9o.- Obra dolosamente el que, conociendo los elementos del tipo penal, o previendo como posible el resultado típico, quiere o acepta la realización del hecho descrito por la ley, y obra culposamente el que produce el resultado típico, que no previó siendo previsible o previó confiando en que no se produciría, en virtud de la violación a un deber de cuidado, que debía y podía observar según las circunstancias y condiciones personales.
En concordancia el Código Fiscal de la Federación, establece en su artículo 109 fracción IV lo siguiente:
“Artículo 109.- Será sancionado con las mismas penas del delito de defraudación fiscal, quien:
IV. Simule uno o más actos o contratos obteniendo un beneficio indebido con perjuicio del fisco federal.”
Sin embargo, el SAT ha pasado por alto los efectos directos del COVID-19, respecto del impacto de forma exponencial e inminente, no solo al tema de salud sino colateralmente también al rubro económico en México y el mundo, la paralización parcial o total de las principales actividades de micro y medianas empresas comerciales y de servicios en México, que se encuentran vulnerables ante los efectos devastadores que inciden al imposible cumplimiento de obligaciones administrativas y fiscales, civiles, mercantiles y laborales, por parte de personas físicas y morales con actividades empresariales, las cuales tendrán que ser auxiliadas por el estado con incentivos fiscales y crediticios en el corto plazo, y no con la criminalización de éstas con la presunción de constituirlas en figuras temerarias, como las EDOS y EFOS, en el escenario pandémico y bajo el estigma de la imprevisión, como una contingencia de fuerza mayor, y bajo la responsabilidad administrativa irregular que ha ocasionado el Estado a las empresas en México, cuya afectación a éstas, es de grandes dimensiones.
5.- En efecto, lo anterior es así porque el Consejo de Salubridad General adolece de personalidad jurídica por omisiones en el proceso legislativo de reforma a los artículos 31, 32, 32 Bis., 34, 35, 36, 38 y 39 de la Ley Orgánica de la Administración Pública Federal vigente en el año 2009, y que dieron origen al Reglamento Interior del Consejo de Salubridad General, y por tanto se dotó de personalidad jurídica a dicho Consejo, sin embargo esos artículos que conformaron la columna vertebral de dicho Consejo, fueron reformados y en su estructura fraccionaria derogados, así como otros modificados, y en su caso adicionados con la reforma del 30 de noviembre de 2018, fecha en que apareció publicada en el Diario de la Federación la reforma a la Ley Orgánica de la Administración Pública Federal, y en cuyo transitorio cuarto del decreto en cita, se le dio un término al Titular del Ejecutivo Federal para expedir las adecuaciones correspondientes a los reglamentos interiores de las dependencias y entidades en un plazo no mayor de 180 días, contados a partir de la entrada en vigor del citado Decreto.
6.- La omisión por parte del poder ejecutivo respecto de las adecuaciones correspondientes al reglamento interior del Consejo de Salubridad General, lo cual debió haber ocurrido en un plazo no mayor de 180 días contados a partir de la entrada en vigor del Decreto publicado el 30 de noviembre de 2018 en el Diario Oficial de la Federación relativo a las reformas a la Ley Orgánica de la Administración Pública Federal, dejarían en un absoluto estado de indefensión, desde el punto de vista fiscal, administrativo, laboral y comercial, a todas las empresas legalmente constituidas en México, y las cuales más de 500 mil se encuentran en peligro de desaparecer en los próximos meses, sin contar las que ya han cerrado. Y ante lo cual se deriva lo que ya en otros escritos he expuesto, respecto de la responsabilidad del Estado a la reparación de daños por la actividad administrativa irregular y que puede ser consultado en el siguiente enlace: https://indicepolitico.com/incumplimiento-de-obligaciones-contractuales-comerciales-laborales-financieras-y-de-servicios-ante-la-imprevisibilidad-de-la-pandemia-en-mexico/
7.- Al respecto, es importante destacar que el Poder Judicial de la Federación, cuando en sus determinaciones se debe de pronunciar con criterios interpretativos para sostener las políticas públicas de recaudación fiscal y las consecuencias tipificadas en la ley como actos infamantes y represivos de las autoridades hacendarias que operan en franca inconstitucionalidad hacia y en contra de los contribuyentes, se refleja de pronto una especie de “Síndrome de Estocolmo”, que afecta al poder judicial frente a las determinaciones del poder legislativo, cuando de endurecer las formas exactoras de ingresos fiscales plasmadas en la ley, que alimentan el presupuesto asignado y últimamente muy peleado por el Poder Judicial de la Federación, para conservar sueldos por encima de la política de austeridad que promulga la Cuarta Transformación, y que inclusive ofende a algunos académicos el hecho que se cuestione a la Suprema Corte de Justicia de la Nación cuando en sus determinaciones se opongan diversos criterios divergentes que emiten organizaciones sociales, porque en muchas ocasiones dichas determinaciones de la Corte, muestran el cobre convenenciero, que nos tiene bajo una percepción del estado de derecho en México, como un tema por el cual se debe de trabajar según el World Justice Project Índice de Estado de Derecho en México 2019–2020, respecto de la percepción de seguridad de las personas y de las empresas acerca del estado.
8.- Un suceso trascendental en torno al tema que nos ocupa, ocurrió en el mes de noviembre de 2010, en el que la Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, determinó que es legal, que a los deudores fiscales con créditos firmes, se les envíe al buró de crédito como una sanción trascendental, al enviar a los contribuyentes que en sus registros fiscales aparezcan como deudores fiscales al Buró de Crédito, esto es, la Secretaría de Hacienda y Crédito Púbico descendió al nivel de cualquier tienda departamental o de telefonía celular de donde, precisamente, se nutre el Buró de Crédito, para desacreditar a los ciudadanos mediante un informe respecto de su falta de honorabilidad y exhibirlos ante todas las empresas a fin que estos no sean considerados como sujetos de crédito.
9.- Lo que la Suprema Corte no aclaró, es que esas empresas comerciales y de servicios no tienen el carácter de autoridades, en tanto que la Secretaría de Hacienda y Crédito Púbico si es Autoridad Administrativa; por consiguiente, el acuerdo administrativo de la mencionada Secretaría en que se determine que “Juan Pueblo” ―por no haber dado cumplimiento a sus obligaciones fiscales se le condena a la remisión de su expediente fiscal al Buró de Crédito― tiene el efecto de una resolución administrativa prohibida por el artículo 22 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos y que a la letra dice: “Artículo 22.- Quedan prohibidas las penas de muerte, de mutilación, de infamia, la marca, los azotes, los palos, el tormento de cualquier especie, la multa excesiva, la confiscación de bienes y cualesquiera otras penas inusitadas y trascendentales”.
10.- En ese tenor, lo que el buró de crédito realiza, es una forma de abuso prohibido por la ley, pues se trata de una especie de pena o marca medieval de las prohibidas por el artículo 22 de la Constitución Política de Los Estados Unidos Mexicanos, que prohíbe a los jueces jurisdiccionales o autoridades administrativas, imponer como pena o sanción, lo que la propia constitución define como “infamia”, y según la Real Academia Española el término “infamia” se define “(Del lat. Infamĭa).como descrédito, deshonra.”
11.- Y he aquí lo interesante, resulta que una vez agotado por parte de la autoridad hacendaria, el principio de definitividad respecto de los créditos fiscales exigibles, y que por resolución jurisdiccional o por el solo transcurso del termino de ley estos quedan firmes, la Secretaría de Hacienda y Crédito Público al enviar el informe a las sociedades de información crediticia, para que se ostente dicho deudor como no sujeto de crédito con esa información, se consolida una sanción de consumación inmediata respecto de la afectación de su esfera jurídica en todas y cada una de sus relaciones comerciales, crediticias y de servicios con efectos públicos; sin embargo, aun cuando el crédito haya quedado firme y su expediente haya sido remitido para efectos informativos ante el Buró de Crédito, resulta que es inejecutable al adeudo fiscal que haya sido declarado firme a cargo del deudor, toda vez que el deudor ya fue prejuzgado y sancionado con la infamia por la Secretaría de Hacienda y Crédito Público, con efectos súbitos, inmediatos y de daños irreparables, al enviar el informe del deudor al Buró de Crédito, en tanto que la firmeza del crédito queda sujeto a que éste se consolide dentro del procedimiento de ejecución de dicho crédito.
12.- Sin embargo en México existe el principio constitucional de non bis in idem, previsto en el artículo 23 constitucional: “Nadie puede ser juzgado dos veces por el mismo delito, ya sea que en el juicio se le absuelva o se le condene”. Este principio, prohíbe la duplicidad o repetición de procesos, respecto de los mismos hechos considerados delictivos. La aplicación de este principio en derecho administrativo sancionador obliga a que, una vez que se ha sancionado administrativamente un hecho ilícito, dicho hecho no pueda ser nuevamente objeto de un procedimiento sancionador. Correlativamente, la aplicación del principio obliga a seguir en materia de derecho administrativo sancionador las reglas del concurso aparente de normas que rigen en materia penal, para aquellos casos en que un mismo supuesto de hecho esté contemplado como infracción en más de una norma. O sea, si la Secretaría de Hacienda y Crédito Público envió al buró de crédito el expediente del deudor para los efectos correspondientes, ya no puede llevar a cabo la ejecución del procedimiento fiscal ordinario, porque caería en un doble procedimiento sancionador, el problemita de la Secretaría de Hacienda y Crédito Público es, que el procedimiento sancionador de enviar al deudor del crédito fiscal al Buró de Crédito, encuadra a lo que prohíbe precisamente el artículo 22 de la Constitución Federal respecto de la Infamia, por consiguiente lo que debería ocurrir en un sistema judicial constitucionalmente decente, es no solo la declaración nula y llana del crédito fiscal ordinario, sino que además la Secretaría de Hacienda y Crédito Público tendría que ser condenada al pago de daños y perjuicios ocasionados a la victima de Infamia.
13.- Sin embargo, cuando se pone ante la consideración jurisdiccional del Poder Judicial de la Federación, la presunción de violaciones al artículo 22 Constitucional que se deriva de la publicación de la lista de contribuyentes que se ubican en el supuesto del artículo 69-B del Código Fiscal de la Federación, se ocasiona que con sola presunción de dicho presupuesto, los terceros eviten celebrar operaciones con esos contribuyentes, lo que ocasiona una pena infamante, sin embargo el poder judicial ha determinado que la lista que la autoridad fiscal publica conforme a lo dispuesto en el artículo 69-B del Código Fiscal de la Federación, no constituye una pena infamante debido a que sólo es un medio de notificación que utiliza para darle a conocer a los contribuyentes ―que actualizaron las características de la presunción establecida en el artículo reclamado― y que éstos tengan un plazo para desvirtuar esa presunción.
