José Alberto Sánchez Nava
1.- La próxima apertura de las actividades laborales de los órganos jurisdiccionales y administrativos, una vez que sea levantada gradualmente la emergencia sanitaria por el Covid-19, reflejará una de las hecatombes en materia laboral y de consecución de obligaciones en materia civil y mercantil sin precedentes, cuyo documento base oficioso y fundatorio de todas las acciones en controversia de deducción de derechos y obligaciones que se deriven entre partes por cuestiones en las que humanamente no pudieron ser predecibles ante la pandemia, será la declaratoria contenida en el acuerdo publicado en el Diario Oficial de la Federación del 30 de marzo de 2020, en el que se declaró, por el Consejo de Salubridad General, la emergencia sanitaria por “Causa de Fuerza Mayor”, a la epidemia de enfermedad generada por el virus SARS-CoV2 (Covid-19), misma declaratoria que se encuentra afectada de nulidad absoluta para todos los efectos legales.
2.- Desde el punto de vista Constitucional, el Consejo de Salubridad General es un Órgano Colegiado constituido por Secretarías de Estado y otros organismos públicos descentralizados, ese mismo Consejo depende directamente del Presidente de la República y tiene el carácter de autoridad sanitaria, con funciones normativas, consultivas y ejecutivas. Las disposiciones que emita serán de carácter general y obligatorio en el país. Por tanto, es el ente jurídico facultado para aprobar y publicar en el Diario Oficial de la Federación la declaratoria en los casos de enfermedades graves que sean causa de emergencia o atenten contra la seguridad nacional, por iniciativa propia o a solicitud por escrito de instituciones nacionales especializadas en la enfermedad, que sean acreditadas por el Consejo, en la que se justifique la necesidad de atención prioritaria.
3.- El Consejo de Salubridad General tuvo una intervención atropellada y titubeante en cuanto a sus atribuciones como órgano colegiado con funciones normativas, consultivas y ejecutivas frente la declaratoria de la pandemia emitida el 11 de marzo de 2020, por la Organización Mundial de Salud (OMS), respecto del virus SARS-CoV2, Covid-19, puesto que no fue sino hasta el 30 de marzo del año en curso, en que el Consejo de Salubridad General llevó a cabo la declaratoria de dicha emergencia sanitaria por causa de fuerza mayor, sin embargo, previamente ya la Secretaría de Educación Pública había publicado en el Diario Oficial de la Federación del 16 de marzo de 2020, el acuerdo número 02/03/20 por el que se suspendían las clases del 23 de marzo al 17 de abril de 2020, en las escuelas de educación preescolar, primaria, secundaria, normal y demás para la formación de maestros de educación básica del Sistema Educativo Nacional, así como aquellas de los tipos medio superior y superior dependientes de la Secretaría de Educación Pública.
Esto es, la Secretaria de Educación Pública es parte integrante del órgano colegiado denominado Consejo de Salubridad General, con derecho a un voto; sin embargo el secretario de educación pública fundamentó ese acuerdo intersecretarial de suspensión de clases, solo con su facultad implícita en la Ley General de Educación de determinar el calendario escolar, pero como según se hace constar en el acuerdo en comento, motivado en el sentido que… “…Ante los niveles alarmantes tanto de propagación y gravedad, como de inacción, el 11 de marzo de 2020, la Organización Mundial de la Salud (OMS), declaró que la COVID-19 pasa de ser una epidemia a una pandemia;” esto es, fue la Secretaría de Educación Pública quien analizó y accionó los alcances del riesgo inminente de una pandemia declarada por la Organización Mundial de Salud, por tanto no fue una declaratoria de emergencia por parte de la Secretaría de Salud, como lo establece el artículo 73 fracción XVI base segunda de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos que establece: “En caso de epidemias de carácter grave o peligro de invasión de enfermedades exóticas en el país, la Secretaría de Salud tendrá obligación de dictar inmediatamente las medidas preventivas indispensables, a reserva de ser después sancionadas por el Presidente de la República, por conducto del Consejo de Salubridad General, el cual depende directamente del Ejecutivo Federal, sin intervención de ninguna Secretaría de Estado, y sus disposiciones generales serán obligatorias en el país.”
4.- Un aspecto fundamental para desentrañar el orden jurídico frente a los efectos de la pandemia Covid-19 en materia laboral, fue la determinación del Consejo de Salubridad General en la declaratoria de 30 de marzo de 2020 con la expresión “Emergencia Sanitaria por Causa de Fuerza Mayor”, pretendiendo deliberadamente, con esa expresión, que se presumiese el supuesto contemplado en la fracción I del artículo 427 de la Ley Federal del Trabajo y no en la fracción VII del mismo artículo, en función que, en la fracción I se contempla el pago de la indemnización de un mes de salario normal del trabajador, mientras que en la fracción VII es de un mes de salario mínimo general de la zona geográfica correspondiente, lo cual se contrapone con lo que establece el artículo 42 Bis, que establece que en los casos en que las autoridades competentes emitan una declaratoria de contingencia sanitaria, conforme a las disposiciones aplicables, que implique la suspensión de las labores, se estará a lo dispuesto por el artículo 429, fracción IV de esta Ley.
“En el sentido de que…el patrón no requerirá aprobación o autorización del Tribunal y estará obligado a pagar a sus trabajadores una indemnización equivalente a un día de salario mínimo general vigente…” es decir, la hecatombe que se ve venir en materia de controversias laborales, una vez que las autoridades administrativas y jurisdiccionales reanuden labores, y se enfoquen en los laudos y sentencias de amparo frente a juicios históricos en donde las nuevas Tesis Jurisprudenciales aclaren las diferencias entre Emergencia Sanitaria y Contingencia Sanitaria, sí se entiende como un mismo concepto, y si en efecto se definirá también el criterio en el sentido de que si una suspensión de actividades implica consecuentemente un sinónimo de la “suspensión de labores” prevista en la Ley Federal del Trabajo, cuando así sea declarado por las autoridades sanitarias.
Sin embargo la Secretaría del Trabajo y Previsión Social, tendrá la obligación, en primer término, de defender la legitimación, no solo del Consejo de Salubridad General, sino del documento fundatorio oficioso en materia laboral, consistente en la declaratoria de emergencia sanitaria por “Causa de Fuerza Mayor”, emitido por dicho Consejo el 30 de marzo de 2020, el cual, si fuese legitima dicha declaratoria, tendría efectos públicos por provenir de un ente con carácter de autoridad sanitaria, y con funciones normativas, consultivas y ejecutivas, toda vez que las disposiciones que emita dicho Consejo son de carácter general y obligatorio en el País.
5.- El grave problema que enfrentará la Secretaria del Trabajo y Previsión Social, para sostener su posición en representación del poder ejecutivo, es que el Consejo de Salubridad General adolece de personalidad jurídica por omisiones en el proceso legislativo de reforma a los artículos 31, 32, 32 Bis., 34, 35, 36, 38 y 39 de la Ley Orgánica de la Administración Pública Federal vigente en el año 2009, y que dieron origen al Reglamento Interior del Consejo de Salubridad General y por tanto se dotó de personalidad jurídica a dicho Consejo, sin embargo esos artículos que conformaron la columna vertebral de dicho Consejo, fueron reformados y en su estructura fraccionaria derogados, así como otros modificados y en su caso adicionados con la reforma del 30 de noviembre de 2018, fecha en que apareció publicada en el Diario de la Federación la reforma a la Ley Orgánica de la Administración Pública Federal, y en cuyo transitorio cuarto del decreto en cita, se le dio un término al Titular del Ejecutivo Federal para expedir las adecuaciones correspondientes a los reglamentos interiores de las dependencias y entidades en un plazo no mayor de 180 días, contados a partir de la entrada en vigor del citado Decreto.
Por tanto, el Consejo de Salubridad General carece de personalidad jurídica y en consecuencia todas sus actuaciones, incluyendo la declaratoria de “Emergencia Sanitaria por Causa de Fuerza Mayor”, del 30 de marzo de 2020, así como sus acuerdos subsecuentes se encuentran afectados de nulidad absoluta, porque los reglamentos no pueden regular materias reservadas a la ley ni infringir normas con dicho rango que dan personalidad jurídica a dependencias y entidades por medio de reglamentos prescritos en los términos de ley, esto es, para que produzcan efectos jurídicos los reglamentos que constituyen una entidad administrativa de naturaleza colegiada como lo es el Consejo de Salubridad General, deben ser publicados en el Diario Oficial y tienen vigencia indefinida hasta que se modifiquen por otras normas de mayor o igual rango, según su relación con la ley.
6.- Es por lo expuesto en el punto anterior, que cuando en el artículo cuarto transitorio de la reforma a la Ley Orgánica de la Administración Pública Federal se le dio un plazo no mayor de 180 días, contados a partir de la entrada en vigor del citado Decreto publicado el 30 de noviembre de 2018 en el Diario Oficial de la Federación, al Titular del Ejecutivo Federal para expedir las adecuaciones correspondientes a los reglamentos interiores de las dependencias y entidades, era porque de acuerdo al artículo 3° del decreto que conformó el Reglamento Interior del Consejo de Salubridad General desde el año 2009, la segunda Secretaría de Estado que conformaba dicho Consejo con derecho a voto, era el Secretario de Desarrollo Social; Secretaría que cambió de nombre por el decreto publicado en el Diario Oficial de la Federación del 21 de enero de 2019, en la que María Luisa Albores González, Secretaria de Bienestar, señaló que la modificación a la Ley Orgánica de la Administración Pública Federal antes citada, comprende no solo el nombre de dicha Secretaría sino a “la adición de atribuciones a la Secretaría de Bienestar relativas al fomento y apoyo a las unidades de producción familiar rural de subsistencia; la participación en la coordinación e instrumentación de las políticas de desarrollo rural para elevar el nivel de bienestar de las familias, comunidades y ejidos; así como coadyuvar en el diseño e implementación de políticas públicas orientadas a fomentar la agroforestería, la productividad, la economía social y el empleo en el ámbito rural y a evitar la migración de las áreas rurales; esto es no existe la SEDESOL en los términos del Reglamento Interior del Consejo de Salubridad General, pues esta no solo cambió de nombre, sino de atribuciones ejecutivas en la Administración Pública Federal, y esto es solo un enfoque estructural de forma, respecto a la falta de personalidad jurídica del citado Consejo, sin embargo, el fondo es lo que más impacta respecto de la ilegalidad de los actos del Consejo de Salubridad General por falta de legitimación ante la reforma a los artículos 31, 32, 32 Bis., 34, 35, 36, 38 y 39 de la Ley Orgánica de la Administración Pública Federal vigente en el año 2009, con los cuales se dotó de personalidad jurídica a dicho Consejo.
7.- La omisión por parte del poder ejecutivo respecto de las adecuaciones correspondientes al reglamento interior del Consejo de Salubridad General, lo cual debió haber ocurrido en un plazo no mayor de 180 días contados a partir de la entrada en vigor del Decreto publicado el 30 de noviembre de 2018 en el Diario Oficial de la Federación relativo a las reformas a la Ley Orgánica de la Administración Pública Federal, dejarían en un absoluto estado de indefensión a los trabajadores en el país ante la incertidumbre jurídica derivada de la nulidad absoluta de todos y cada uno de los decretos y acuerdos emitidos por el Consejo de Salubridad General, nulidad que podrá ser invocada por las partes, tanto en materia laboral como en materia de obligaciones civiles y mercantiles, lo cual deja en el absurdo total, lo que en la página de la Secretaria del Trabajo y Previsión Social a cargo de Luisa María Alcalde Luján, quien en apoyo de los trabajadores les conseja con preguntas representativas por ser las más comunes y que a continuación se transcriben:
“Mi patrón me dice que como vamos a suspender labores, sólo me va a pagar el salario mínimo porque así lo marca la ley, ¿eso es correcto?
Respuesta: No, lo que la autoridad determinó fue una emergencia sanitaria por causa de fuerza mayor por lo que el criterio de pagar un salario mínimo no es aplicable.”
“Si mi patrón me separa del trabajo, ¿cuánto tiempo tengo para demandar?
Respuesta: Las acciones de los trabajadores que sean separados de su trabajo prescriben en dos meses (art. 518 de la Ley Federal del Trabajo). La prescripción corre a partir del día siguiente a la fecha del despido. Considerando la situación actual, dicho plazo comenzará a transcurrir a partir de que se levante la emergencia sanitaria.”
Lo que el trabajador no sabe, es que quien determinó la emergencia sanitaria como causa de fuerza mayor de forma deliberada lo fue el Consejo de Salubridad General, el cual en este momento adolece de personalidad jurídica ante la falta de actualización del reglamento que lo dio personalidad jurídica desde el año 2009, quien a su vez, sin tener facultades, delegó en la Secretaría de Salud las facultades colegiadas de dicho Consejo para emitir las medidas sanitarias frente a la pandemia con decretos apócrifos, lo cual constituye una actividad administrativa irregular por parte del Estado, quien deberá responder con la reparación del daño a todos los afectados y en todas las materias, en términos de la responsabilidad patrimonial del Estado.
8.- Al respecto, la Suprema Corte de Justicia de la Nación ha establecido que “El concepto de actividad administrativa irregular, previsto en el artículo 113, segundo párrafo, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, no está definido en dicho documento normativo; mientras que la definición establecida en el artículo 1 de la Ley Federal de Responsabilidad Patrimonial del Estado resulta insuficiente para conceptualizar lo que es propiamente la actividad administrativa, por lo que se recurre a la doctrina jurídica en materia administrativa, a la exposición de motivos de la reforma al artículo 113 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, a las iniciativas de reformas y a los dictámenes de los mismos, llegando a la conclusión de que la actividad administrativa del Estado comprende todo acto o hecho material (expresado a manera de actos imperativos formales, hechos materiales, actos omisivos y prestación de servicios públicos) realizados por los órganos del Estado ―particularmente de la administración pública― en ejercicio de atribuciones legalmente conferidas, a efecto de llevar a cabo los fines de éste.
9.- En consecuencia, de acuerdo al criterio de la Suprema Corte de Justicia de la Nación establece que la Responsabilidad Patrimonial del Estado Objetiva y Directa tiene su significado en términos del segundo párrafo del artículo 113 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. En tal sentido, cuando en la prestación de un servicio público se causa un daño a los bienes y derechos de los particulares, por haberse actuado irregularmente, se configura la responsabilidad del Estado de resarcir el daño y, por otro lado, se genera el derecho de los afectados a que sus daños sean reparados. Así, debe entenderse que la actividad administrativa irregular del Estado, comprende también la prestación de un servicio público deficiente.
Al respecto, en la acción de inconstitucionalidad 4/2004, se precisó que: ‘El concepto de ilegitimidad no lleva como presupuesto la noción de culpa, sino la de incumplimiento irregular de la función administrativa, donde se sustituye el dato de la culpa por el relativo al funcionamiento defectuoso del servicio, juzgado de acuerdo con las leyes y reglamentos administrativos. Este funcionamiento defectuoso puede considerarse por acción u omisión del Estado; esta última en tanto sea antijurídica, lo que significa que, aunque no exista norma expresa, es menester que exista un deber jurídico que consagre la garantía o la obligación de obrar del Estado en determinado sentido.’
10.- La Responsabilidad Patrimonial del Estado Objetiva y Directa en los términos expuestos se hace extensiva en materia de obligaciones, cuando por caso de fuerza mayor determinada por la autoridad, frente a un evento de la naturaleza o provocado por el hombre, incide en la circunstancialidad de que humanamente no pueda cumplir con una obligación, pero si por actividad irregular del Estado se me deja en estado de indefensión para deducir esa excepción, se ha definido el criterio en el sentido que: “La doctrina jurídica es unánime al admitir que existen ocasiones en que el incumplimiento de una obligación no puede ser imputable al deudor, porque éste se ve impedido a cumplir por causa de un acontecimiento que está fuera del dominio de su voluntad, que no ha podido prever o que aun previéndolo no ha podido evitar.
A un acontecimiento de esa naturaleza se le llama caso fortuito o fuerza mayor. Los diversos tratadistas como Bonnecase, García Goyena, Henri León Mazeaud y André Tunc, también son acordes al distinguir tres categorías de acontecimientos constitutivos del caso fortuito o de fuerza mayor, según provengan de sucesos de la naturaleza, de hechos del hombre o de actos de la autoridad; sea que el acontecimiento proceda de cualquiera de esas fuentes y, por ello, provoque la imposibilidad física del deudor para cumplir la obligación, lo que traerá como lógica consecuencia que no incurra en mora y no pueda considerársele culpable de la falta de cumplimiento con la correspondiente responsabilidad de índole civil, dado que, a lo imposible, nadie está obligado.
Las características principales de esta causa de inimputabilidad para el deudor son la imprevisibilidad y la generalidad, puesto que cuando el hecho puede ser previsto el deudor debe tomar las prevenciones correspondientes para evitarlo y si no lo hace así, no hay caso fortuito o fuerza mayor; el carácter de generalidad implica que la ejecución del hecho sea imposible de realizar para cualquier persona, no basta, pues, con que la ejecución sea más difícil, más onerosa o de desequilibrio en las prestaciones recíprocas. Así, cuando se trata de actos de autoridad, que algunos autores como Manuel Borja Soriano catalogan dentro de la categoría de hechos provenientes del hombre, el hecho del príncipe, se da a entender a todos aquellos impedimentos que resultan de una orden o de una prohibición que emana de la autoridad pública.”(1)
(1) CASO FORTUITO O FUERZA MAYOR. CUANDO EL ACTO O HECHO EN QUE SE SUSTENTA ES UN ACTO DE AUTORIDAD. Época: Novena, Época Registro: 197162. Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito. Tipo de Tesis: Aislada. Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta. Tomo VII, Enero de 1998. Materia(s): Civil. Tesis: II.1o.C.158 C. Página: 1069.
