José Alberto Sánchez Nava
1.-Ante la carga fiscal que enfrentan las empresas constituidas como personas jurídico colectivas o morales en México, éstas persiguen como prioridades administrativas las estrategias fiscales que eleven su rentabilidad al costo ético y legal que éste sea, haciendo uso de figuras y actos de deducción y simulación tributarios cuyos efectos en su mayoría tienen resultados contrarios a los beneficios proyectados por el alto riesgo de conducirse al margen de las leyes fiscales, laborales y financieras, esencialmente estas últimas, en la prevención de uso de recursos de procedencia ilícita.
2.- Antes de la aprobación de las reformas llamadas estructurales en materia fiscal, laboral, financiera y económica, proliferaron la constitución de sociedades cooperativas, el pago de alimentos, las aportaciones a sindicatos blancos los cuales los constituían las propias empresas, entre otras figuras y prácticas similares que llevaban a eliminar la carga fiscal en el ISR (Impuesto Sobre la Renta) en materia de contratación laboral, mecanismos en los que se lograba un beneficio para las empresas como consecuencia de las lagunas legales, enfocadas a regular ciertas figuras que caían en el terreno de la simulación.
3.-Sin embargo ello implicaba un detrimento al fisco y a los trabajadores, quienes en el mejor de los casos a cambio de una mayor remuneración presente, sacrificaban planes de pensiones futuras y de antigüedad laboral por aparentar fungir como cooperativistas o socios de sociedades integradoras con el objeto de garantizar un beneficio a las empresas principales para evadir prestaciones laborales y obligaciones fiscales, utilizando empresas “Outsourcing” o de tercerización para la prestación de servicios laborales, las que asumirían los riesgos laborales y obviamente la carga fiscal de los trabajadores en temas de seguridad social.
4.- El término Outsourcing es un concepto anglosajón y está compuesto por las palabras out (“afuera” o “externo”) y source (“fuente”). Su definición no está aún contemplada por la Real Academia Española, sin embargo en el ámbito informático-empresarial se conoce con el término “Tercerización”.
En el idioma Español, existen varios conceptos de Outsourcing, tales como “descentralización productiva”, “contratación y subcontratación de obras y servicios”, “tercerización”, “externalización”, “subcontratación” o “flexibilización productiva”, etc.
La atipicidad desde el punto de vista jurídico para su adecuación a una figura esencialmente regulada como una relación contractual mercantil o civil, radica en que como lo expone Fernando Casani Fernandez de Navarrete “el término Outsourcing no es un concepto que emerge del campo del derecho. Tiene su origen en otras disciplinas, tales como la administración y la economía.1
(1 Casani Fernández de Navarrete, Fernando et al., “La estrategia de Outsourcing en el sector financiero español”, Revista Española de Financiación y Contabilidad, Madrid, vol. XXVIII, núm. 99, enero–marzo 1999, pp. 383–411.)
5.-En México a partir de la reforma a la Ley Federal del Trabajo se reguló el régimen de subcontratación u Outsourcing para proteger los derechos de los trabajadores que son contratados en estos esquemas, frente al uso indebido de esta figura que algunos patrones realizan a efecto de evadir el cumplimiento de sus obligaciones laborales, fiscales Y de seguridad social.
6.-Una tendencia generalizada en México por parte de un sector empresarial, fue el uso de estos esquemas de subcontratación de empresas que realmente no tenían ningún soporte real ni financiero ni del servicio o bien a proveer a la empresa principal, la oferta por parte de despachos que ofrecían a forma de “planeación fiscal” la constitución de todo tipo de sociedades tanto anónimas de capital variable, como de responsabilidad limitada, así como de sociedades cooperativas, que ante la flexibilidad de las respectivas leyes de sociedades mercantiles, y regulatorias de las cooperativas, las empresas constituían ese tipo de figuras simuladas a fin de desincorporar desde el punto di vista laboral y fiscal, sectores importantes de sus plantillas de trabajadores respecto de actividades esenciales en la producción de bienes o servicios relativos al giro principal de la empresa, ello con el fin de reducir responsabilidades fiscales, laborales y de seguridad social.
7.-El 14 de febrero de 2012, Mariana Trigos, directora de la Asociación Mexicana de Empresas de Capital Humano, declaraba ante CNNexpansión, que en el país alrededor de 500 empresas prestan servicio de Outsourcing, aunque un número indeterminado de ellas trabaja en la irregularidad. Agrega que en junio de 2009 el número de empleados promedio temporales en los Outsourcing pasó de 95 mil 132 a 120 mil 669 en el mismo mes de 2010, lo que representó un incremento de 26.8 por ciento. Sólo 2 de cada 10 trabajadores contratados en el esquema de Outsourcing se encuentran en el sector formal.
De acuerdo a un censo de empresas de tercerización y Outsourcing, en México hay más de 3,000 empresas de este tipo pero sólo se cuenta con un registro de 693 empresas de las cuales 16 están afiliadas a la Asociación Mexicana de Empresas de Capital Humano (AMECH).
(*http://www.cnnexpansion.com/opinion/2012/02/14/ventajas-del-outsourcing-para-tu-empresa
*La autora en esa época era directora general de la Asociación Mexicana de Empresas de Capital Humano (AMECH).)
8.-Por una parte, los empleados son afectados a largo plazo, ya que los montos de sus pensiones y créditos hipotecarios serán inferiores que si hubieran cotizado en el IMSS durante el tiempo en que estaban administrados ilegalmente, además que los mismos empleados no cuentan con ningún tipo de protección para ser atendidos en alguna clínica del Seguro Social. Tan sólo el Servicio de Administración Tributaria (SAT) afirma que en México existen 230,000 trabajadores temporales desprovistos de prestaciones de seguridad social.
9.-Por otro lado, los problemas que pueden enfrentar los empresarios son muy grandes si no cuentan con el soporte de una firma certificada que los respalde; por ejemplo, si sus empleados no están dados de alta en el seguro social, puede hacerse acreedor a multas y sanciones por ser obligado solidario, no sólo por parte del IMSS, sino también de otras instituciones como el INFONAVIT y el SAT. En México, existen muchas empresas de servicio de personal que trabajan bajo esquemas de simulación que provocan una evasión anual de 3,800 millones de pesos por el no entero de las retenciones de salarios a los trabajadores de acuerdo a estadísticas del SAT.
10.- Los empresarios que actualmente están abusando de esta figura de tercerización u Outsourcing en sus procesos productivos para deslindarse de obligaciones tanto laborales como fiscales esencialmente las grandes trasnacionales a las cuales se les ha pasado la mano con los trabajadores en México, se pueden llevar grandes sorpresas ante la actuación del nuevo poder ejecutivo, el cual ha pugnado por el combate a la corrupción en aspectos fundamentalmente en el ámbito del derecho social en correlación a las obligaciones fiscales aplicando la reforma fiscal 2017 relativa a la subcontratación laboral efectuada en términos de la Ley Federal del Trabajo, la cual exige que el contratante debe obtener del contratista, para efectos de ISR e IVA: copia de los comprobantes fiscales por concepto de pago de salarios de los trabajadores que le hubiesen proporcionado el servicio de Outsourcing, así como declaración de entero de las retenciones de ISR efectuadas a dichos trabajadores con el respectivo acuse de recibo del pago de las cuotas obrero-patronales, y copia simple de la declaración correspondiente y del acuse de recibo del pago del IVA, así como de la información reportada al SAT sobre el pago de dicho tributo, el contratista debe informar al SAT, la cantidad del IVA que le trasladó en forma específica a cada uno de sus clientes, así como el que pagó en la declaración mensual respectiva.
11.- El problema más grave aún para las empresas que utilizan estas figuras, es que la discrepancia de Ley Federal del Trabajo frente a la naturaleza de la tercerización que contraten como Outsourcing, los convierte en obligados solidarios frente a cualquier obligación y responsabilidad tanto laboral como fiscal respecto de las omisiones que pueda cometer la empresa Outsourcing o de tercerización laboral.
12.- La ley federal del trabajo al respecto establece que, el trabajo en régimen de subcontratación es aquel por medio del cual un patrón denominado contratista ejecuta obras o presta servicios con sus trabajadores bajo su dependencia, a favor de un contratante, persona física o moral, la cual fija las tareas del contratista y lo supervisa en el desarrollo de los servicios o la ejecución de las obras contratadas.
Este tipo de trabajo, deberá cumplir con las siguientes condiciones:
a) No podrá abarcar la totalidad de las actividades, iguales o similares en su totalidad, que se desarrollen en el centro de trabajo.
b) Deberá justificarse por su carácter especializado.
c) No podrá comprender tareas iguales o similares a las que realizan el resto de los trabajadores al servicio del contratante.
De no cumplirse con todas estas condiciones, el contratante se considerará patrón para todos los efectos de la Ley Federal del Trabajo, incluyendo las obligaciones en materia de seguridad social. Y ante cualquier auditoria en la que se determine que la utilización de la tercerización laboral es para que por conducto de la empresa Outsourcing, se lleven a cabo actos de evasión fiscal o para evadir prestaciones laborales, se pueden configurar delitos relativos a los establecidos en la Ley Federal Para La Prevención E Identificación De Operaciones Con Recursos De Procedencia Ilícita y los relativos a los de asociación delictuosa en los términos del Código Penal Federal, independientemente de las sanciones administrativas los cuales pueden ascender hasta los cinco mil salarios mínimos.
